2018年广东省律师协会劳动专业委年会论文

作者：广东宝晟律师事务所 刘家峰律师

一、前言

二、非全日制用工的法规及定义

2003年05月30日，劳动和社会保障部根据《中共中央国务院关于进一步做好下岗失业人员再就业工作的通知》（中发〔2002〕12号）精神，对非全日制用工劳动关系等问题，专门制定《关于非全日制用工若干问题的意见》（劳社部发[2003]12号），这是我国最早有关于非全日制用工的法规出台。2008年1月1日施行的《劳动合同法》中第五章第三节中专门制订5条关于非全日制用工的法律条款。非全日制用工方面的法规从部门规章上升为基本法律，充分体现了非全日制用工在我国劳动法律关系的重要性。

       顾名思义，非全日制用工是相对全日制用工而言的定义，通常理解全日制用工系指每天工作八小时，每周工作时间累计不超过四十四小时的用工形式。非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。

三、非全日制用工的特点及法律责任

非全日制用工的首要特性是工作时间相对较短，最初2003年出台《劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见》第1条规定，非全日制用工是指劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过5小时累计每周工作时间不超过30小时的用工形式。到2008年颁布的《劳动合同法》第六十八条规定，非全日制用工的劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间缩短为不超过四小时，每周工作时间缩短为累计不超过二十四小时的用工形式。非全日制用工的工作时间立法变化贴合现代企业对于非全日制用工的需求发展，非全日制用工工作时间相对较短的特性体现出用人单位用工的灵活性和劳动者择业的自主性。

由于非全日制用工的工作时间相对较短，并且对每天或每周工作时间法律无统一固定的规定，仅规定了时间上限，非全日制用工劳动报酬以时计算比较符合其客观特性，因而以时计薪是非全日制用工主流方式。《劳动合同法》第六十八条明确规定非全日制用工以小时计酬为主。

非全日制用工关系的建立和解除相对简便，故而非全日制用工关系持续性较弱，《劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见》第9规定非全日制用工的工资支付可以按小时、日、周或月为单位结算。如采取月薪制则弱化灵活性，因而非全日制用工劳动报酬发放周期应与客观需求相协调，采取不同全日制用工月薪制的结算薪报周期，《劳动合同法》第七十二条第二款规定非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。

非全日制用工是劳动用工制度的一种重要形式，是灵活就业的主要方式。因而《劳动合同法》第六十九条规定非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。该法律规定明确非全日制用工无强制签订书面劳动合同的硬性规定，达成口头协议相对简便，有利于促进灵活就业。这也是非全日制用工与全日制用工的重要不同。由于非全日制用工无签订书面劳动合同的强制要求，所以对使用非全日制用工的用人单位而言，则无未签订书面劳动合同需支付二倍工资的法律责任。

但从预防争议发生的角度，用人单位使用非全日制劳动者，最好与之订立非全日制劳动合同，明确其工作时间和双方的劳动权利义务。

如果未订立劳动合同的劳动者主张与用人单位存在全日制劳动关系，用人单位予以否认的，用人单位应当提供证据证明劳动者在用人单位的工作时间，否则按照《劳动争议调解仲裁法》第六条规定的举证责任倒置原则，就要承担不签劳动合同的二倍工资以及相应的社会保险缴费义务。

法律明确可以口头协议形式建立非全日制用工劳动关系，淋漓尽致地体现非全日制用工的灵活简便性，这种特性不仅体现在建立法律关系上，而且在终止非全日制用工劳动关系中亦充分体现，《劳动合同法》第七十一条规定，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。随时无责终止的规定保障非全日制用工灵活简便的实用操作。

全日制用工劳动关系在初始订立时可以约试用期，由于非全日制用工具有临时性、暂时性特点，不适宜约定试用期，《劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见》明确规定非全日制劳动合同不得约定试用期。《劳动合同法》第七十条也作出了同样的规定，非全日制用工不得约定试用期。以法律的形式首次明确提出非全日制劳动不得约定试用期，在非全日制用工的试用期问题上最大限度地维护了劳动者的权益。

我国法律仅认可保护单一的全日制用工劳动关系，从而维护劳动者与用人单位相对持续稳定的劳动合同关系，然而非全日制用工法定每天工作时间上限为四小时，如果像全日制用工那样要求非全日用工只然建立单一的劳动关系，劳动者每天最多只工作四小时，其它时间只能休息，显然不利于劳动生产力的充分发挥，无法满足非全日用工劳动者多劳多得的需求。法律允许劳动者与不同用人单位建立多份非全日制用工法律关系，但《劳动合同法》限制劳动者与同一用人单位建立多份非全日制用工法律关系。

为了规避法律责任，有的用人单位想和劳动者建立两份非全日制用工劳动关系，即劳动者上午工作四个小时负责安保工作，下午工作四个小时负责保洁工作，这样双方似乎就能按照非全日制劳动关系来确立劳动权利义务。但这一想法明显忽略了《劳动合同法》对非全日制劳动关系的定义，第六十八条界定非全日制用工的工作时间标准时明确提到的一个前提是“劳动者在同一用人单位”，即劳动者因工作时间不超过四小时而成立非全日制劳动关系的前提是在同一用人单位，如果劳动者在同一用人单位的两段工作时间平均每天超过四小时，则显然属于全日制用工劳动关系。因此，法律劳动者与同一单位只能建立一份非全日制用工劳动关系，否则会出现以多份非全日制用工形式来规避用人单位的法律责任的黑洞状况。

《劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见》第10、11条规定，从事非全日制工作的劳动者应当参加基本养老保险，原则上参照个体工商户的参保办法执行。从事非全日制工作的劳动者可以以个人身份参加基本医疗保险。这两条规定中明确从事非全日制工作的劳动者可以其个人名义参加社会基本养老和医疗保险。结合该《意见》第8条的规定，在确定非全日制用工的小时最低工资标准应当综合参考单位应缴纳的基本养老保险费和基本医疗保险费。由此可见单位支付的非全日制用工的劳动报酬中包含个人名义缴纳社会保险的费用。此外，从法律认可多重的非全日制用工的制度上判断，用人单位对于非全日制用工劳动者无购买社会养老、医疗保险的强制义务，否则就出现非全日制用工劳动者购买多份社会保险情形，这显然与社会保险法相悖。

四、非全日制用工的认定

2、争议焦点

当事人双方劳动关系是否属于非全日制用工。

劳动者朱某认为：双方建立的是全日制用工劳动关系，前期每天工作时间超过非全日制用工的工作时间上限，虽然后期每天工作时间超过四小时，但双方并非按小时计算劳动报酬，工资一直都是按月定额发放月薪，法律规定非全日制用工是以时计薪，且结付工资不得超十五天。因此，双方存在的劳动关系并不完全符合非全日制用工的法律规定。

3、案例评析

本案按月定额结付劳动报酬，工资结付周期与现行《劳动合同法》关于非全日制用工的规定不符，但是劳动者在用人单位的工作时间是衡量其与用人单位建立全日制还是非全日制劳动关系的实质核心标准，工资结付周期只是非全日制用工表现特征，并非判定非全日制用工的核心标准。本案中当事人双方认可后期的工作时间完全符合非全日制用工的规定，仅凭按月定额结付劳动报酬的形式无法否定双方非全日制用工的法律关系性质。

从“非全日制用工”的文字含义方面分析，“非全日制用工”是相对于“全日制用工”的定义词，“全日制用工”是指实行每日工作时间不超过8小时、平均每周工作不超44小时的工时制度的劳动关系，“非全日制”和“全日制”的区别在于工作时间的不同。由此可见，界定“非全日制用工”实质核心标准就是工作时间。前面我们论述“非全日制用工”存在各种特征，然而只有工作时间是“非全日制用工”认定的核心实质要件，工资支付周期仅是非全日制用工形式特征，并非认定非全日制用工的平行硬性指标，形式特征是否完全符合不会影响“非全日制用工”法律性质的认定。如将工资结付周期与工作时间并列为认定非全日制用工强制条件，则有违立法本意，不利于发挥非全日制用工的灵活简便性。

本案劳动者朱某对于前期的工作时间无法证明依法承担举证不能不利的法律后果，依据当事人认可的后期工作时间认定双方形成的是非全日制用工劳动关系。根据《劳动合同法》第六十九、七十一条规定，对于非全日制用工，用人单位无需支付未签订书面劳动合同的双倍工资和终止或解除劳动关系的经济补偿。

4、审理裁决

劳动仲裁委员会认为当事人双方均认可朱某后期在公司平均每日工作没有超过4小时，每周累计工作时间也没有超过24小时，有关情形符合劳动合同法规定的非全日制工时标准。为此，本委确认当事人双方的用工性质为非全日制用工，并依据《劳动合同法》第六十九条、第七十一条的规定，驳回申请人的全部仲裁请求。

五、结语

 目前我国关于非全日制用工的法规数量与现阶段劳动力市场非全日制用工体量不成正比，虽然《劳动合同法》和《劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见》从劳动时间、劳动关系、工资报酬、社会保险等方面对非全日制用工作出相对明确规定，保护非全日制用工劳动者合法权益的价值取向，但在立法实践中对于劳动者而言规定相对简陋，未对非全日制用工单日超过法定工作时间的情形作出规定，在劳动卫生保障、违规惩罚措施等方面的规定相对缺乏，不足于全面保障非全日制用工劳动者的合法权益，期待有关非全日制用工方面的法律规定尽快进一步加强完善，从而在劳动用工法律体系方面保障习近平新时代中国特色社会主义经济的快速发展。

         刘家峰律师，中共党员，法学本科，广东宝晟律师事务所管委会主任、合伙人，广东省律师协会劳动法律专业委员会委员，惠州市律师协会劳动和社会保障法律专业委员会主任，惠州市工会法律服务律师团成员，仲恺高新区劳动人事争议仲裁委员会评议员，惠州市法学会中立法律服务社理事。

        2015年荣获“惠州市十佳法制副主任” ，2016年广东省律师协会表彰授予“担任村（社区）法律顾问工作先进个人”荣誉称号，2017年被中共广东省律师协会委员会评为“担任村（社区）法律顾问优秀党员”。 

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撰稿人：刘家峰

核稿人：黄伟粦